Uso ou tráfico? Como a lei diferencia e o que muda na defesa

A família recebe a notícia de que alguém foi pego com droga e a primeira dúvida é se aquilo vai ser tratado como uso ou como tráfico. A resposta pesa muito, porque o porte para uso próprio não leva à prisão, enquanto o tráfico tem pena de cinco a quinze anos. Este artigo explica o que o STF decidiu em 2024 sobre os 40 gramas de maconha, o que o juiz examina para separar as duas situações e quando a pena do tráfico pode ser reduzida.

Porte de drogas para uso próprio é crime?

Para as drogas em geral, sim, mas é um crime sem pena de prisão. Quem compra, guarda ou carrega droga para consumo pessoal está sujeito a três medidas: advertência sobre os efeitos da droga, prestação de serviços à comunidade e comparecimento a programa ou curso educativo. As duas últimas duram no máximo cinco meses, ou dez em caso de reincidência. Quem planta pequena quantidade para o próprio consumo recebe o mesmo tratamento.

Porte para uso: as medidas da lei

Drogas em geral, fora a maconha

• Advertênciasobre os efeitos da droga
• Serviços à comunidadepor até 5 meses, ou 10 na reincidência
• Programa ou curso educativopor até 5 meses, ou 10 na reincidência

Não há prisão, nem mesmo em flagrante.

A lei também proíbe a prisão em flagrante do usuário. A polícia apreende a droga, registra um termo circunstanciado e a pessoa assume o compromisso de comparecer ao Juizado Especial Criminal, onde o Ministério Público pode propor a aplicação imediata de uma das medidas, a chamada transação penal. Esse é o caminho para cocaína, crack, drogas sintéticas e qualquer outra substância proibida que não seja a maconha, que desde 2024 tem uma regra própria.

O que o STF decidiu sobre a maconha e os 40 gramas

Em junho de 2024, no julgamento do RE 635.659 (Tema 506), o Supremo Tribunal Federal decidiu que carregar maconha para consumo pessoal não é infração penal. A conduta continua proibida: a droga é apreendida e a pessoa pode receber advertência e ser encaminhada a curso educativo, em procedimento sem nenhuma consequência criminal. A prestação de serviços à comunidade deixou de ser aplicada nesses casos, que o STF mandou manter no Juizado Especial Criminal até que o Conselho Nacional de Justiça regulamente o procedimento.

O ponto mais conhecido da decisão é o número: presume-se usuário quem estiver com até 40 gramas de maconha ou seis plantas fêmeas. A presunção é relativa. Com menos de 40 gramas, a polícia ainda pode prender por tráfico se houver sinais de venda; com mais, o juiz ainda pode concluir que a droga era para uso, se houver prova disso.

A decisão vale só para a maconha. Cocaína, crack, ecstasy e as demais drogas continuam no regime do crime de porte para uso. A venda de qualquer droga, maconha inclusive, continua sendo tráfico. Uma proposta de emenda à Constituição que criminaliza o porte de qualquer quantidade passou no Senado em 2024 e segue pendente na Câmara.

Cada situação, um caminho

Maconha para uso, até 40 g

Não é crime: apreensão, advertência ou curso.

Outra droga, para uso

Crime sem prisão, no Juizado Especial Criminal.

Sinais de venda, qualquer quantidade

Pode haver prisão em flagrante por tráfico.

Uso ou tráfico: o que o juiz examina

Não existe uma quantidade que, sozinha, transforme uso em tráfico. A Lei de Drogas manda o juiz olhar o conjunto: a natureza e a quantidade da droga, o local e as condições em que a pessoa foi abordada, as circunstâncias sociais e pessoais dela e a sua conduta e antecedentes.

O que a lei manda o juiz olhar

• A drogaqual é e quanto havia
• O lugaronde e como a pessoa foi abordada
• A vida da pessoasituação social e pessoal
• O históricoconduta e antecedentes

Nenhum desses pontos decide sozinho.

Na decisão sobre a maconha, o STF deu exemplos do que costuma indicar venda: a droga separada em porções prontas para entrega, a variedade de substâncias, a apreensão junto de balança ou de anotações de vendas e o celular com contatos de compradores ou fornecedores. Nenhum deles é prova automática: cada um é avaliado com os demais e com a explicação da defesa.

Quando a prisão por tráfico acontece com menos de 40 gramas de maconha, o delegado precisa registrar no auto de prisão, em detalhe, por que afastou a presunção de uso, sem se apoiar em critérios subjetivos. Essa justificativa é examinada pelo juiz na audiência de custódia.

Tráfico e tráfico privilegiado

O tráfico abrange vender, mas também guardar, transportar ou fornecer droga a outra pessoa, ainda que de graça. A pena é de 5 a 15 anos de reclusão, além de multa. É crime equiparado a hediondo e inafiançável, o que não significa prisão obrigatória, porque o juiz ainda pode conceder liberdade provisória com outras medidas.

A lei prevê, porém, uma redução no chamado tráfico privilegiado: a pena pode ser diminuída de um sexto a dois terços quando a pessoa é primária, tem bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas e não integra organização criminosa, requisitos que precisam estar presentes ao mesmo tempo.

O tráfico privilegiado não é crime hediondo. O STF decidiu assim em 2016 e, em 2019, a regra foi escrita na Lei de Execução Penal, o que afasta as exigências mais duras dos hediondos no cumprimento da pena, como as condições da progressão de regime.

Desde 2023, uma súmula vinculante do STF determina que, reconhecido o tráfico privilegiado e sem circunstâncias negativas na primeira fase do cálculo da pena, o juiz fixe o regime aberto e substitua a prisão por penas alternativas, observados os requisitos do Código Penal. O STJ também firmou que inquéritos e processos ainda em andamento não bastam para negar a redução. Nada disso é automático: o reconhecimento depende das provas do processo e da avaliação do juiz em cada caso.

Tráfico

• pena de 5 a 15 anos de reclusão, e multa
• equiparado a hediondo e inafiançável
• ainda cabe liberdade provisória com outras medidas

Tráfico privilegiado

• pena reduzida de um sexto a dois terços
• primário, bons antecedentes, fora do crime organizado
• não é hediondo
• sem circunstância negativa: regime aberto e penas alternativas

O que fazer: passo a passo

1. Descubra como o caso foi registrado

   Pergunte se foi lavrado termo circunstanciado, que é o registro do porte para uso, ou auto de prisão em flagrante por tráfico, e anote a delegacia e o número do procedimento.

2. Reúna os documentos da vida da pessoa

   Comprovante de residência, de trabalho, de renda e de estudo mostram as circunstâncias sociais e pessoais que a lei manda examinar.

3. Compareça sempre que for chamado

   Quem assinou o termo circunstanciado se comprometeu a ir ao Juizado. No processo por tráfico, intimações e audiências também têm data certa.

4. Procure orientação jurídica

   Um advogado lê o termo ou o auto de prisão, confere se a classificação combina com as provas e avalia qual pedido cabe em cada fase do caso.

Dúvidas frequentes

Dividir a droga com um amigo é tráfico?

Oferecer droga de forma eventual e sem lucro a alguém do seu relacionamento, para consumirem juntos, é um crime próprio, com pena bem menor que a do tráfico: detenção de seis meses a um ano, além de multa. Fora dessas condições, fornecer droga, mesmo de graça, pode ser enquadrado como tráfico.

Quando procurar um advogado

• não sabe se o caso foi registrado como uso ou como tráfico;
• quer entender por que a quantidade apreendida levou a uma prisão por tráfico;
• tem dúvida se a pessoa preenche os requisitos do tráfico privilegiado;
• quer saber se a decisão do STF sobre a maconha alcança um caso já em andamento.

Leve o termo circunstanciado ou o auto de prisão em flagrante, o número do procedimento, as decisões já proferidas e os documentos pessoais de quem foi abordado. Com esse material é possível entender como o caso foi classificado e o que ainda pode ser discutido.

Este conteúdo tem caráter informativo e não substitui a análise individual do seu caso. Para saber como as regras se aplicam à sua situação, procure orientação jurídica.